摘要：《行政處罰法》第 28 條的適用需結(jié)合司法解釋與實務(wù)操作流程，才能實現(xiàn) “規(guī)則落地”。本文解析煙草與市監(jiān)領(lǐng)域的司法解釋銜接規(guī)則，梳理 “界定總額→法定扣除→剩余沒收” 的三階操作次序，針對爭議點提出優(yōu)化建議，為實務(wù)執(zhí)法提供完整指引。

一、司法解釋的銜接規(guī)則：間接劃定學(xué)說適用邊界

司法解釋雖未直接定義總額說與獲利說，但通過定罪標(biāo)準(zhǔn)與裁判規(guī)則，間接明確學(xué)說適用，重點體現(xiàn)在煙草與知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域：

（一）煙草專賣領(lǐng)域：《煙草刑事案件解釋》的 “總額說傾向”

核心規(guī)定：最高法、最高檢《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 3-4 條：

非法經(jīng)營煙草 “情節(jié)嚴(yán)重” 需 “違法所得 2 萬元以上”，“情節(jié)特別嚴(yán)重” 需 “違法所得 10 萬元以上”；

非法經(jīng)營數(shù)額按 “銷售或購買價格計算”，未提及成本扣除。

銜接邏輯：

隱含總額說：司法解釋將 “經(jīng)營數(shù)額” 與 “違法所得” 并列，經(jīng)營數(shù)額按售價 / 進價計算，與《煙草專賣法》的嚴(yán)厲規(guī)制一致，強化對專賣制度的保護；

刑行銜接：行政機關(guān)查處煙草案時，若違法所得接近 2 萬元起刑點，優(yōu)先適用總額說，避免因扣除成本導(dǎo)致數(shù)額不足而遺漏刑事移送。

實務(wù)案例：某團伙無許可證銷售走私卷煙，銷售總額 15 萬元，進貨成本 8 萬元，已繳稅費 1 萬元，退賠 0.5 萬元。

行政階段：按總額說以 15 萬元為基礎(chǔ)，扣除稅費 1 萬元、退賠 0.5 萬元，沒收 13.5 萬元；因違法所得 7 萬元（15-8）超 2 萬元，移送司法；

刑事階段：法院采納行政機關(guān)核減后的 7 萬元違法所得，以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑 6 個月。

（二）市監(jiān)領(lǐng)域：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的 “獲利說優(yōu)先” 裁判規(guī)則

核心規(guī)則：最高法知識產(chǎn)權(quán)法庭指導(dǎo)案例明確：商標(biāo)、專利侵權(quán)案中，“違法所得” 優(yōu)先按 “侵權(quán)人實際獲利”（銷售收入 - 合理成本）計算，獲利無法查清時才用權(quán)利人損失或法定賠償。

銜接邏輯：

指導(dǎo)案例將獲利說作為計算基礎(chǔ)，與《商標(biāo)法》第 63 條、《專利法》第 71 條呼應(yīng)，延伸至行政處罰領(lǐng)域 —— 行政機關(guān)查處知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案時，若未優(yōu)先適用獲利說，可能因事實認(rèn)定錯誤被復(fù)議機關(guān)撤銷。

實務(wù)案例：某公司生產(chǎn)假冒 “LV” 包，銷售總額 50 萬元，生產(chǎn)成本 20 萬元，已繳增值稅 3 萬元。

執(zhí)法機關(guān)按獲利說扣除 20 萬元成本與 3 萬元稅費，沒收 27 萬元；

當(dāng)事人主張扣除 5 萬元房租、工資，執(zhí)法機關(guān)以 “非直接生產(chǎn)支出” 駁回，復(fù)議機關(guān)支持執(zhí)法決定，因司法解釋延伸的 “必需支出” 僅含原材料、進貨成本。

二、沒收違法所得的三階操作次序：從總額到最終沒收

結(jié)合《行政處罰法》第 28 條、地方規(guī)則（如梅縣區(qū)政府規(guī)定）與市場監(jiān)管總局征求意見稿，實務(wù)中需遵循 “界定總額→法定扣除→剩余沒收” 的三階次序：

（一）第一階：界定 “違法所得總額”（學(xué)說適用核心）

根據(jù)違法行為類型選擇學(xué)說計算總額：

總額說場景：食品安全、煙草非法經(jīng)營、偽劣產(chǎn)品等嚴(yán)重違法，總額 = 銷售收入 + 未售貨物貨值（如銷售超標(biāo)食品的全部銷售額）；

獲利說場景：無照經(jīng)營、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等一般違法，總額 = 銷售收入 - 直接必需支出（如無照餐館營收 - 食材成本）；

例外情形：當(dāng)事人無法提供成本憑證（如非法進貨無發(fā)票），即使應(yīng)適用獲利說，也按總額計算（視為 “無法證明合理成本”）。

（二）第二階：法定扣除項的優(yōu)先次序（按權(quán)利保護優(yōu)先級）

扣除項需按 “退賠→稅費→必需支出” 的順序，不可顛倒：

優(yōu)先扣除：依法應(yīng)當(dāng)退賠的款項

依據(jù)：《行政處罰法》第 28 條 “除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收”，梅縣區(qū)政府規(guī)則明確 “先扣退賠再沒收”；

實務(wù)要點：退賠范圍含消費者預(yù)付款、權(quán)利人損失；若退賠額超總額，僅沒收剩余部分，不足部分不再追繳。

次優(yōu)先扣除：已依法繳納的相關(guān)稅費

依據(jù)：市場監(jiān)管總局征求意見稿第 7 條，僅扣除 “與違法行為直接相關(guān)的稅費”（增值稅、消費稅），滯納金、罰款等非稅支出不扣；若稅費已由稅務(wù)機關(guān)追繳，不再重復(fù)扣除。

最后扣除：直接必需支出（僅適用獲利說）

依據(jù)：征求意見稿將 “合理支出” 改為 “必需支出”，含原材料購進款、專項運輸費；

限制：食品安全、特種設(shè)備安全等嚴(yán)重違法，即使是必需支出也不扣；非法來源成本（如假煙原料款）不扣。

（三）第三階：確定最終沒收數(shù)額與特殊處理

計算公式：

最終沒收數(shù)額 = 違法所得總額 - 退賠額 - 已繳稅費 - 合法必需支出（限獲利說）；

特殊處理：

扣除后為負(fù)數(shù)（成本＞收入）：仍需沒收 “零違法所得”，但可從輕 / 減輕罰款；

涉刑事犯罪：扣除后的數(shù)額直接作為定罪量刑依據(jù)（如煙草案 2 萬元起刑標(biāo)準(zhǔn)）。

（四）實務(wù)操作示例

項目

食品安全違法（總額說）

無照經(jīng)營（獲利說）

違法所得總額

銷售總額 20 萬元

營收 10 萬 - 食材成本 4 萬 = 6 萬

第一步：扣除退賠額

退賠消費者 1 萬→19 萬

退賠員工工資 0.5 萬→5.5 萬

第二步：扣除稅費

已繳增值稅 1.2 萬→17.8 萬

已繳營業(yè)稅 0.3 萬→5.2 萬

第三步：扣除必需支出

不扣除（嚴(yán)重違法）

房租 1 萬→4.2 萬

最終沒收數(shù)額：17.8 萬元、4.2 萬元

三、實務(wù)爭議點與優(yōu)化建議

（一）核心爭議

“必需支出” 界定模糊：執(zhí)法機關(guān)對 “人工工資、共享房租” 是否屬于必需支出分歧大，如無照經(jīng)營中，部分機關(guān)扣工資，部分不扣；

退賠與稅費順序沖突：當(dāng)事人先繳稅費后退賠，導(dǎo)致扣除稅費后剩余金額不足退賠，實務(wù)中多通過財政返還解決，但無明確程序。

（二）優(yōu)化建議

執(zhí)法層面：

參照市場監(jiān)管總局征求意見稿，制定 “必需支出正面清單”（原材料、進貨款、專項運輸費）與負(fù)面清單（滯納金、個人消費），在處罰決定書中逐項列明扣除依據(jù)，減少裁量權(quán)；

當(dāng)事人層面：

優(yōu)先完成退賠（優(yōu)先級最高），減少最終沒收數(shù)額；

保留完整稅費憑證與成本票據(jù)，復(fù)雜案件可委托第三方審計，證明 “必需支出” 合法性。

結(jié)語

司法解釋銜接與扣除次序是《行政處罰法》第 28 條落地的關(guān)鍵。執(zhí)法機關(guān)需結(jié)合司法解釋明確學(xué)說適用，按 “三階次序” 規(guī)范計算；當(dāng)事人需把握扣除優(yōu)先級與憑證要求，依法抗辯。唯有如此，才能實現(xiàn)沒收違法所得的 “合法性” 與 “合理性” 統(tǒng)一。