摘要：違法性認識，是在確立行政處罰責任時應(yīng)當考慮的問題。關(guān)于責任主義的辨析，刑法和行政法認識并不相同。行政違法當事人如何認識自身的違法性認識錯誤，并在無法規(guī)避給與處罰，是新《行政處罰法》的創(chuàng)新點，也是首違不罰的法治理念應(yīng)研究的問題。

關(guān)鍵詞：行政處罰；違法性認識；法治理念

引言：

刑法中將行為犯的認識錯誤界定為違法性錯誤，并將其認定為責任阻卻事由，在實際刑罰中，根據(jù)行為人的違法性認識錯誤具備避免可能性的概率做出予以減輕或者免除刑事處罰的處理。本質(zhì)上，這是人身危險性與社會危害性的權(quán)衡。一般而言，行為人對自身在行政處罰中的違法性認識相比刑法則更加模糊。目前，修訂后的《行政處罰法》并未界定單獨的違法性認識條款。如何完成對具有執(zhí)法溫情的“首違可不罰”的執(zhí)法理念在完成判斷框架中對相對人自身違法行為認識的明晰性判斷，則對行政處罰的研究具有重要意義。

1 責任性和違法性界限

2022年，南方某市市民給在外地結(jié)婚的親屬郵寄47條高檔煙作結(jié)婚用，但快遞被當?shù)責煵輰Ｙu執(zhí)法機關(guān)查獲后，認為其違反了《國家煙草專賣局郵電部關(guān)于恢復(fù)煙草及其制品郵寄業(yè)務(wù)的通知》中“郵寄卷煙、雪茄煙每件以二條（400支）為限（二者合寄時二條）”的規(guī)定，構(gòu)成“無證運輸”行為，處罰1萬元。

處罰標準在刑法體系和行政法中具有區(qū)別性，可從要素主觀主義和設(shè)定目標范圍中對差異進行辨析，立足特殊性，刑法理論在違法性認識框架下與行政處罰有不小差異，應(yīng)在行政法不同的特性中進行調(diào)和。行為人對自身違法行為的認識是行政法中關(guān)于違法的體系定位的責任懲罰部分，并對行政責任的整體承擔提供研究基礎(chǔ)。關(guān)于對行為違法性的界定和認識，德國刑法理論對我國刑法理論影響較為深遠，理論認可也從“責任理論”和“故意理論”到“不知法不具有處罰性”的深入，刑罰實踐也在不斷推進。目前雖然無實質(zhì)性界定，但是在一些起訴階段，不起訴的案例正在不斷增加。行政體系中的處罰和刑法體系中的處罰在界定思想要素、行為要素、達到目的方面還有明顯差距。

《行政處罰法》在2021年修訂后對思想主觀錯誤在內(nèi)的裁量處罰輕度標準，對違法行為的認識研究提供了基礎(chǔ)。

2 責任性和違法性界限

2.1 預(yù)防懲戒與不知法風險的重新分配

國際刑法統(tǒng)一的認識在責任主義理論方面對“無知不罰”應(yīng)當何種懲罰機制不僅受到法律體系影響也受到法律淵源影響。刑事責任構(gòu)成條件；行為人在對自己行為不具有認識違法性或認識錯誤性，對犯罪行為的界定并未有影響，這是一種國際認可的默認知法，但是也具有一定的風險分配概率。

但是推定知法的邏輯鏈條卻在行政法的認定違法性中被打斷，與自然犯不同，行政犯違反的首先是地區(qū)的行政管理規(guī)范，和自然犯的本質(zhì)差別是考慮否具有廣泛的認知性，行政違法人在對其自身行為后果中可能不具備很強烈的譴責要義，對于其行為的制裁，地方主管機關(guān)對其處罰更多的基于預(yù)防思想。宣傳普法的范圍以及受眾的層次對其違法性的認識和了解，并不具有統(tǒng)一性。因此，存在違法性認識的偏差，行政相對人并不屬于小部分群體。

隨著行政行為違法性的多樣化和擴大化，行刑銜接，以行入刑，是否還應(yīng)當進一步界定行政行為的違法性認識，是應(yīng)該明晰和討論的問題。

2.1.1 強制性法律和行政法規(guī)的規(guī)范性是基準

思想準則和行為規(guī)范是社會中群眾在行政范圍內(nèi)首當遵守和以此規(guī)范的基準。主觀認識偏差和行為行動偏差都不是不遵守法律規(guī)范權(quán)威的因素，不知法并不能免于譴責，不僅是法律準則還是行為道德。??

2.2 本質(zhì)法律仍舊與公眾觀念或大眾道德一致

代表性的意見里，典型的有，“我國適用的刑法規(guī)范與我國社會的行為規(guī)范、價值觀、是非觀是統(tǒng)一的，危害社會的行為及其結(jié)果達到一定嚴重程度就涉及刑法，即被刑法所禁止所制裁，因此具有正常理性認識的公民都能認識”。值得注意的是，對此法學(xué)界有兩種觀點：

觀點一，其概念摻雜混淆了法效力客觀中性與行為人行為的有責性。認同此種觀點會割裂違法行為之于當事人或者與刑法的違法性刑責間的鏈接，相對可能性會挑戰(zhàn)國家刑事法律的權(quán)威，動搖刑法的正當。延伸后或會導(dǎo)致對國家法律正當性的懷疑，后果可能是無畏的責任主義和工具化的個人主義。

觀點二，在社會道德發(fā)展和價值觀多元化背景的當下也沒有得到確切的證實。在現(xiàn)在難以統(tǒng)一的道德觀念，也難以認定法律與公眾對道德一般水準的一致。刑行之間，行政違法人數(shù)量的上升使得法律道德之間的關(guān)聯(lián)性在一定程度上虛化。行政犯罪名一部分社會公眾認為“道德水準與法律水準的一致性”，一定程度是降低了行政違法的譴責空間。

2.3 構(gòu)成性因素與基準性研究

錯誤范疇中的認識錯誤和法律范疇中的認識錯誤是刑事體系中的理論基礎(chǔ)，也由此產(chǎn)生了阻卻事由?！安恢ú幻庳煛钡耐贫词菍Ψ芍獣苑秶念A(yù)測，其含義是國家應(yīng)當有義務(wù)向公眾普及法律，但對全體公民的知曉率沒有責任。對于法律責任的分配方式，這具有相當?shù)恼J同性。傳統(tǒng)自然犯罪，這種風險分配方式在傳統(tǒng)刑法下之所以能獲認同，只因在社會公眾中其具有相當?shù)姆瓷鐣浴沂欠傻膲艛嘀贫ㄕ?#xff0c;對違法的認識，一般社會公眾在發(fā)展中很難具有相對的認知。

行政犯罪體系中，與自然犯罪的不同，行政違法首先是對國家管理行政規(guī)范秩序的違反，其涉及道德可譴責性的范圍和程度，本身并不意味著犯罪行為的發(fā)生，單純的自然認知并不足以了解和識別其在危害行為的性質(zhì)和程度。

刑法的犯罪體系中，社會公眾對其危害行為和可譴責性主要是以責任承擔為中心。沒有責任意味著沒有刑罰的可落實性，即犯罪行為的懲罰必須以落實在具體行為人身上為前提。對國家刑罰權(quán)的限制和落實是保護自然人人格與秩序的平衡點，也是刑罰責任的承擔依據(jù)。不法要素與違法行為的交叉是在每一個環(huán)節(jié)和要素均有能力避免時行為人責任承擔的現(xiàn)實必要，其中有對違法行為的認識和法律屬性的認識，對歸責的成立也有一定影響。

不可否認的是，傳統(tǒng)的刑罰主義與行政犯在知法和免責中的平衡點在新的社會秩序和經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)了一定的偏差性。行政違法人獨一社會危害性的立場不具有清晰性和明確性，導(dǎo)致社會公眾對其處罰的正當性缺乏認識。出于道義道德對行為的譴責是維護社會秩序的必要，喪失這一環(huán)節(jié)會使得國家秩序走向不可預(yù)見的極端，最終會使公眾產(chǎn)生法律和刑責僅是國家為維護秩序的極端，喪失公眾認知的社會基礎(chǔ)。因此，部分刑法專家對不知法不免責觀點作為傳統(tǒng)社會法律秩序的一部分提出了修正的建議。

3 違法性認識的體系

行政知法犯罪的推定是否與傳統(tǒng)刑法理念相悖，不再對“不知法不免責”進行衡量。錯誤性事實認識與責任主義在歷史傳統(tǒng)上的關(guān)聯(lián)性，并不在法律范圍內(nèi)予以延續(xù)。

3.1 作為預(yù)防機制的刑法

法律概念領(lǐng)域在法律責任承擔上的妥協(xié)性，主要是因為刑法的震懾作用。刑法在懲罰和譴責性之外，通過體系化的控制手段，其預(yù)防和控制同樣是發(fā)揮作用的手段。以社會大眾所認知的刑法的報應(yīng)性轉(zhuǎn)為對違反社會規(guī)則的懲罰，責任分配方面則更多的體現(xiàn)出譴責性和懲罰性。

功利主義與刑罰主義是預(yù)防措施的一體兩面。行為報應(yīng)論者認為“犯罪行為人在合法行為是可能的時候卻使用了違法手段”，以及懲罰措施在維護社會秩序和規(guī)則方面是必須的。責任主義者則認為，行政違法行為的行為人在認識錯誤方面往往具有邊界性，而認識錯誤又受次邊界性的約束，邊界性和懲罰性之間的平衡度是預(yù)防措施和承擔責任需要考慮的方面。焦點在于，何種適用性下可以在違法認識不足的概念中對當事人違法行為應(yīng)當承擔的責任具有赦免性。

值得關(guān)注的是，一部分學(xué)者主張將預(yù)防性和責任性對比并無理論依據(jù)?；谛袨槿巳藱?quán)保障角度，對公眾的恫嚇普法震懾并不足以在一般預(yù)防之外攔截主觀故意的犯罪。一定程度上，在充分和必要條件中，震懾普法是實現(xiàn)預(yù)防犯罪的有效手段。對法律規(guī)范的服從是公眾對社會秩序的認可，刑法的懲戒性是對破壞行為最嚴厲的手段和后果，因此遠遠超出了懲戒的范圍，持有這部分觀點的學(xué)者也并未在兩者之間劃定明確的范疇。

3.2 風險在不知法前提下的波及性

對上述不知法的理論的顛覆迫使行政主體對風險在知法界限下進行重新劃定。不知法的風險責任應(yīng)當由個人承擔還是應(yīng)當由社會公眾承擔？這是一個值得深思的問題。預(yù)防目的的要求不再將知法的責任全部交給國家，不然，惡意違法行為人會因此認為這種是驕縱行為，預(yù)防性的刑事立法效果將因此不得實現(xiàn)，立法本意中關(guān)于刑事范圍的預(yù)防初衷也會因此折扣。避免違法行為必然要求行為人認識到這種行為的不法性，在違法性審查和平衡中的權(quán)衡并不是將違法認識引向?qū)彶榻Y(jié)論的前提。

行為人認識到違法行為的發(fā)生可能與其認知及注意義務(wù)有關(guān)，認知能力和注意義務(wù)與司法機關(guān)評判其規(guī)范的高低有一定關(guān)系但存在不小差距，對其可歸責性則應(yīng)該兼顧預(yù)防的心里要素以及強制性的責任承擔。

4 違法性認識中的定位

與刑法中的主要體現(xiàn)在行政犯對于違法性認識錯誤問題在刑法上不同，出現(xiàn)違法性認識錯誤的會以更高概率出現(xiàn)在行政不法行為中，可能會導(dǎo)致因不知道而觸及法律的情況。規(guī)范性的行政處罰與倫理及社會道德并不具有相關(guān)的牽連性，因此在可譴責性方面不能與刑法具有可比性。所以，責任主義在違法性認識方面發(fā)揮的責任有限。例如，原《行政處罰法》對違法行為在未成年或者不能自主控制自己精神的精神病患者處，以故意或者過失的責任進行判定，在修訂的處罰法中將責任結(jié)果區(qū)別于刑法進行了多方考慮，將行為人目的性因素納入處罰的考慮范圍。

4.1 主觀要素在新《行政處罰法》中的考量

對責任違法的懲罰性，不僅是國家處罰的支配標準，其原則及處理與刑法的差異性并不是立足處罰與刑法之間的證明。當今，部分學(xué)者將此作為預(yù)防與懲戒以及尊重自由民主的人格尊嚴條款。因此，考量主觀過錯性最終納入了《行政處罰法》的修訂版。新《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定：“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

4.2 要素直觀性與過錯推定

在新法修訂前，爭論于專家學(xué)者之間主要集中在是否將主觀性要素納入處罰標準。過錯推定是否在行政法中依然適用，首先，這一依據(jù)在行政處罰效率與過錯擔責方面表現(xiàn)尤為明顯，內(nèi)涵在行政效率與嚴格的行為人責任之間，即可視為主觀性過錯，但其相互抵消性則與憲法的責任主義相悖，相對人之間推定為責任倒置。在不利于相對人方面，將其是否有過錯的責任全部轉(zhuǎn)移給相對人在法理上仍然值得商榷。

在我國現(xiàn)下的行政處罰范圍內(nèi)，僅僅在事關(guān)居民藥品和食品領(lǐng)域適用過錯推定，對其他尚不存在大規(guī)模危害身體健康的領(lǐng)域并沒有適用責任推定原理，因其風險和危害程度并不存在予以相匹配的防控要求。應(yīng)當考量故意還是過失，罪責相當是刑事法律犯罪行為裁量的一個重要標準，但在刑法上，行為的危害程度以及被廣大群眾所認可，行政法卻并不以故意為處罰原則，但是不可否認的是，并不是所有的行政處罰都以動機進行考量，對社會秩序的蔑視和破壞也是應(yīng)當衡量的因素之一。作為行政主管機關(guān)的政府部門，在懲罰違法方面和維護社會秩序方面做出相應(yīng)的權(quán)衡是必要的也是適當?shù)摹?/p>

5 結(jié)論

因此，對于卷煙適用郵寄方式，行為人通過咨詢快遞工作人員所獲得的直接認知都在其后期的處罰行為中有一定的裁量考慮，結(jié)合行政違法行為的主觀故意性質(zhì)和“首違不罰”的修訂節(jié)點，應(yīng)當在其已經(jīng)完成咨詢行為后因認識錯誤可以獲得相對的責任豁免。

一言蔽之，行政機關(guān)判斷行為人違法行為的主觀性，并不能全部遵循行為的后果，更應(yīng)該考量行為人的價值觀，對其不能適用法律的一般強行性解釋，更應(yīng)該從社會公眾的思維普適性裁量。

同樣，社會并不對某些譴責事件強制性規(guī)范，行政機關(guān)適用行政職權(quán)也就不能隨意擴大其適用性，應(yīng)當在行使之間多方裁量，才能使相對人獲得處罰懲戒性與社會教育性的統(tǒng)一。認識違法性作為值得關(guān)注的點同樣應(yīng)嵌入行政責任的判斷體系中，由此來推進責任主義在行政處罰中的貫徹適用。

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